一、法讯速递

   2021年4月6日，自然资源部发布《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》

   为落实《民法典》对不动产抵押权的规定《通知》对不动产抵押权登记工作作出细致规定，重点如下：

   1.依据《民法典》确定了不动产抵押范围。再次重申了“学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施、养老设施和其他公益设施，以及法律、行政法规规定不得抵押的其他不动产，不得办理不动产抵押登记”。

   2.要求明确记载抵押担保范围。当事人对一般抵押或者最高额抵押的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用等抵押担保范围有明确约定的,不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“担保范围”栏记载。 

   3.要求保障抵押不动产依法转让。对于存在禁止或者限制转让抵押不动产约定的，抵押期间依法转让，要求由三方（即受让人、抵押人和抵押权人）共同申请转移登记；对于不存在禁止或者限制转让抵押不动产约定的，抵押期间依法转让，要求由两方（即受让人、抵押人）共同申请转移登记。对于约定情况发生变化的，不动产登记机构根据申请办理变更登记。

    4.结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）,明确了《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，须经抵押权人同意。

    二、以案释法

    抵押登记与最高额抵押合同记载最高债权限额不一致，以哪个为准？最高额抵押担保中的“最高额”，指的是本金还是主债权的最高额？

    ★案件索引

    上诉人中国银行股份有限公司武汉汉阳支行（以下简称中国银行汉阳支行）因与被上诉人武桥重工集团股份有限公司（以下简称武桥公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00863号民事判决，向湖北省高院提起上诉。双方争议的焦点在于抵押登记与最高额抵押合同记载的最高债权限额不一致，以哪个为准？最高额抵押担保中的“最高额”，除本金外是否包含利息、违约金以及实现担保债权等的费用？

上诉人认为：一审判决认定中国银行汉阳支行“在最高额3686.12万元范围内享有优先受偿权”是错误的。一、关于最高额的确定。签订的《最高额抵押合同》第三条“担保债权本金之最高本金余额”处虽为空白，但合同附件记载抵押物包括车间房屋及两块土地，并办理土地使用权他项权证和房屋所有权他项权证，双方已经以抵押权登记公示的方式弥补了《最高额抵押合同》条款的空缺。二、备案的《最高额抵押合同》的记载不应作为双方当事人的真实意思表示予以确认。三、涉案房屋所有权与土地使用权抵押价值应并列认定，而非将土地使用权抵押价值包含于房屋所有权抵押价值之中。四、中国银行汉阳支行对武桥公司《最高额抵押合同》项下抵押物优先受偿的范围不应限于债权本金。根据双方签订的《最高额抵押合同》第三条，最高额担保中的“最高额”，应采“本金最高额说”，担保的最高额仅指本金之最高限额，只要本金余额在最高额内，即便本金产生的利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等相加超过担保的最高额，债权人就本金及所产生的利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等仍享有优先受偿权。

    ★法院观点

    湖北省高级人民法院2017年4月12日作出（2017）鄂民终54号判决认为：一、最高额抵押合同虽未明确约定最高额，但所附抵押物清单中明确载明了“权利价值3638万元”，其后中国银行汉阳支行和武桥公司在房屋登记申请书上均盖章确认被担保债权数额（最高债权数额）为3686万元，应视为双方真实意思。虽土地他项权证中最高债权数额为3930万元，但这一数额系中国银行汉阳支行办理登记时单方填写，并非双方一致意思表示，不能视为对最高额抵押合同中最高额变更，故本案最高额抵押合同最高额应为3686万元。二、《担保法》第59条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”此处“最高额”决定着抵押权人基于该权利所能获得的优先受偿债权最高限额，包括本金、利息、违约金及实现债权费用等债权累计最高额，决定着抵押人承担担保责任的最大限度，超出此限度则抵押人不再承担担保责任。判决武桥公司偿还银行借款本金、融资款、垫付款等合计1.5亿余元及利息、罚息，中国银行汉阳支行对武桥公司抵押房屋和土地使用权以3686万余元为限享有优先受偿权。

    ★律师观点

    《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第15条已经对最高额抵押担保中的“最高额”所指对象为债权本金还是总债权限额作出了明确回答，即最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

    三、法务问答

    问：抵押期间，抵押不动产转让，抵押权人向抵押物受让人主张实现抵押权，抵押物受让人怎么办？

    答： 首先，抵押物受让人可以行使抗辩权。假如有证据证明主债权不存在，受让人可以主张抵押权不成立（抵押权成立上的从属性）。假如有证据证明主债权无效，受让人可以主张抵押合同无效（抵押权效力上的从属性），抵押权未设立。假如主债权经过诉讼时效，抵押物受让人可以主张时效经过的抗辩（抵押权消灭上的从属性）。

其次，受让人抗辩无效后，《民法典》第524条规定了第三人代为清偿规则，赋予了抵押物受让人“涤除权”。抵押物受让人作为具有法律意义上的第三人，向抵押权人代为清偿后享有“代位求偿权”，可向债务人追偿。

    四、温馨贴士

    预告登记只是对权利人在将来实现请求物权变动权利赋予一定保障性，仅有预告登记未完成本登记的抵押合同所担保的主债权，权利人不享有优先受偿权。

    《民法典》第221条规定:“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。  预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。” 

    预告登记后，并不导致不动产物权设立或变动，就抵押权预告登记来说，其设立目的系为保障将来登记实现抵押权，权利人所享有的是请求抵押人履行抵押登记义务，并使抵押权成立的请求权，因此，抵押预告登记有别于抵押权设立登记，抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权。应当注意的是，抵押权预告登记权利人虽不享有优先受偿权，但根据《民法典》第221条 “未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，抵押权的预告登记具有抵押权顺位保障作用。

    本期撰稿

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