会员法讯第58期

一、法讯速递

新《中华人民共和国安全生产法》2021年9月1日起施行 

6月10日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国安全生产法〉的决定》。新版安全生产法将于2021年9月1日起施行。

此次修改，主要包括完善工作原则要求、强化企业主体责任、加强监督管理力度、加大对违法行为的处罚力度等方面。

新法将进一步加大对安全生产违法行为的处罚力度，具体包括：

一是罚款数额提高，对特别重大事故的罚款，最高可以达到1亿元；

二是处罚方式更严，违法行为一经发现，即责令整改并处罚款，拒不整改的，责令停产停业整改整顿，并且可以按日连续计罚；

三是惩戒力度更大，采取联合惩戒方式，最严重的要进行行业或者职业禁入等联合惩戒。

二、以案释法

在工程结算完成后，发承包双方已订立“以房抵款”协议代替剩余工程款支付，届时若发包方不履行“以房抵款”协议，承包方是否仍有权要求发包方支付剩余工程款？

★案件索引

2005年6月28日，兴华公司与通州公司签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦工程的施工任务发包给通州公司。通州公司进场施工完毕后，涉案工程没有进行竣工验收，兴华公司于2010年底投入使用。2011年5月至2012年1月，双方进行结算。2012年1月13日，兴华公司与通州公司第二工程处签订《房屋抵顶工程款协议书》，约定：“就乙方承揽施工甲方的供水财富大厦工程，将协商用该楼盘A座9层房屋抵顶工程款一事达成协议如下：一、抵顶房屋位置：呼和浩特市新华东街以南/丰州路以西路口转角处，财富大厦A座9层……双方抵顶房屋协议价为7500元/平方米，计1095万元。二、乙方用通州建总集团有限公司呼和浩特分公司拥有的产权房，坐落在呼和浩特市东洪桥蒙荣中心嘉园2号楼2单元的3套住宅进行置换……总价合计1527450元……乙方扣除置换住宅楼价1527450元，抵顶工程款计9422550元，结算时互相补办手续并签订正式合同等……”兴华公司认可财富大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。

之后，双方因工程款支付问题产生纠纷付诸诉讼。

★法院观点

法院认为，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。

因此，对于新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

可见，本案中，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州公司实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州公司名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州公司对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭，通州公司仍有权要求兴华公司支付欠付工程款。

★律师观点

“以房抵款”合同在法律性质上应归属于传统民法理论上的“以物抵债”。

因目前我国法律体系下并未直接对“以物抵债”的概念适用有所规范，故审判实务界对“以物抵债”性质认定也有所争议。依上述最高院判例为指引，对于施工项目结算完成后，当事人签订“以物抵债”协议以代替剩余工程款支付之时，司法实务界一般遵循当事人意思自治，认可此类抵偿协议效力，同时从保护债权人角度出发，当发包方不履行不动产变更登记义务之时，承包人仍有权请求支付原剩余欠付工程款。

另外，为充分保证承包人在发包人不履行“以房抵款”协议时仍享有原工程款请求权，建议在抵房合同条款的设置中，注意对合同生效时间、新债清偿的法律后果等予以明确，从而避免陷入缺少约定或约定不明时，法院作出不利于施工单位的解释。

三、法务问答

问：当事人对工程价款约定了固定价的情形下，是否绝对不能申请鉴定？

答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第28条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”实践中，对于该条的理解应注意几点：第一，固定价合同分为固定单价合同和固定总价合同，固定总价合同是直接确定工程总价格，不存在计算问题。但固定单价只是确定单位面积的价格，需要确定工程量后，以单价乘以工程量得出工程价款。故在约定固定单价的情形下，如果双方对工程量未能取得一致，又不能通过现有证据确定的，还是需要进行鉴定。第二，即使约定的是固定总价，若在履行过程中发生合同未约定的设计变更，通过签证等现有证据不能确定变更部分造价的，对变更部分的造价仍需通过鉴定予以认定。如果双方无法准确分清原固定价部分与变更部分，或是甄别的工作量极为巨大双方当事人都不愿意为之，在迫不得已的情况下只能对整个工程进行鉴定，但鉴定出的工程总价仍应体现原固定价合同所包含的让利率。

四、温馨贴士

施工单位承担“用工主体责任”不等于成立劳动关系！

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。

但施工企业承担 “用工主体责任”不等于承认双方之间成立劳动关系。2014年，最高院出台《最高人民法院对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中明确指出：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。”

因此，在无其他证据证明存在劳动关系的情况下，实际施工人招用劳务者与施工单位之间不应被认定为劳动关系，而施工单位应当承担的用工主体责任也应当与劳动关系中用人单位的责任相区分。

本期撰稿：

浙江东鹰律师事务所

撰稿人：迟晓夏

电话：18858168041

撰稿人：毛以闻

电话：17816873786