会员法讯第75期

一、法讯速递

新修订的《妇女权益保障法》明年1月1日起施行

 2022年10月30日，第十三届全国人大常委会第三十七次会议审议通过新修订的妇女权益保障法。妇女权益保障法修订前共9章、61条，修订后增至10章、86条。该法自2023年1月1日起施行。

规定消除就业性别歧视：新修订的妇女权益保障法对妇女的政治权利、人身和人格权益、文化教育权益、劳动和社会保障权益、财产权益、婚姻家庭权益等各方面权益作出规定。在体现和落实全面保障的基础上，更加突出结合妇女自身特点和妇女工作实际，强调保护妇女依法享有的特殊权益、考虑妇女的特殊需求，在医疗保健和健康检查、公共设施配建、生育服务保障、预防和处置性骚扰、消除就业性别歧视等诸多方面，根据妇女特点提供特殊保护。

强调妇女的人格尊严不受侵犯：强调禁止进行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠，规定医疗机构施行有关医疗活动时，应当尊重妇女本人意愿。在禁止拐卖、绑架妇女的基础上，规定政府及有关部门、村民委员会、居民委员会发现报告和解救、安置、救助、关爱被拐卖、绑架的妇女等职责。在禁止对妇女实施性骚扰的基础上，进一步完善预防和处置性骚扰、性侵害制度机制。规定住宿经营者应当加强安全保障措施，发现可能侵害妇女权益的违法犯罪行为，及时向公安机关报告。媒体报道涉及妇女事件应当客观、适度，不得侵害妇女的人格权益。加强婚恋交友关系中的妇女权益保障，扩大人身安全保护令的适用范围。规定建立健全妇女健康服务体系、心理健康服务支持以及全生育周期系统保健制度，设立妇幼保健机构，定期为女职工安排健康检查，合理配备满足妇女需要的公共设施。

二、以案释法

“证书挂靠”情形下劳动关系如何认定？

案例索引

2012年2月9日，原告与被告签订《全日制劳动合同书》一份，约定劳动合同期限自2012年2月9日起至2022年2月8日止，劳动合同履行地为A市；被告实行每天8小时工作制，平均每周工作不超过40小时，每周周一至周五工作；被告承诺每月15日为发薪日，试用期内工资为每月1000元，原告的工资报酬按照被告依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据原告的工作岗位确定其每月工资为1000元……

　　当日，原告与被告另行签订《二级建造师聘用合同书》一份，约定被告为发展需要使用原告的二级建造师证书，被告具有建筑专业二级资质，可以为建造师办理初始、延续注册和日常维护与使用工作；合同期限内年度使用费为9000元，本协议自签订后预付3000元，注册成功后3日内支付余款6000元；聘用期限暂定2年，自原告二级建造师在被告注册成功之日(以注册证书为准)起算满2年止……此外，原告还向被告出具3000元收据一份，收据载明“建造师证挂靠预付款”。

　　合同签订后，原告并未至被告公司处工作，被告亦未按劳动合同约定向原告支付报酬。被告于2012年、2013年、2014年、2015年分别向原告支付了当年度的证书使用费9000元、9000元、14000元、7000元，并自2016年8月起为原告缴纳社会保险至2019年3月。

　　此后，原告就与被告之间的劳动争议申请当地劳动人事争议仲裁委员会仲裁，要求被告支付劳动报酬、支付建造师证书使用费及返还证书等材料、办理解聘证明等事项。仲裁委作出仲裁裁决书，对原告的请求均不予支持。原告不服仲裁裁决，于法定期限内向当地人民法院提起诉讼。

    法院观点

    劳动者是否实际提供劳动是认定用人单位与劳动者是否建立劳动关系的关键。双方签订的《全日制劳动合同书》第四条明确约定，用人单位实行每天8小时工作制，平均每周工作不超过40小时，每周周一至周五工作。经查，原告实际并未至被告处上过班，这与劳动合同约定的工作内容相悖。原告于2012年2月9日向被告出具的3000元收据中，已明确载明“建造师证挂靠预付款”，结合当地管理部门对注册建造师的管理实际，应认定原告提供的证据并不足以证明双方之间建立了劳动关系。故对于原告提出的请求应当不予支持。

    律师观点

在劳动关系中，劳动者应当为用人单位提供劳动并接受用人单位的管理，劳动者与用人单位之间具有从属性。本案原被告双方在签订《全日制劳动合同书》当日又签订了《二级建造师聘用合同书》，结合后续被告并未实际到原告处工作，原被告之间有关成立劳动合同关系的意思表示并不真实，原告的真实目的系通过“证书挂靠”以获取一定的挂靠报酬，被告的目的系通过原告的“证书挂靠”来满足或增强企业资质等方面的要求及能力。因此，对于构成此种关系的劳动者和用人单位应当认定双方并不具备成立劳动关系的真实意思表示，对于劳动者提出的劳动报酬等基于劳动关系的请求权应当不予支持。

需提醒的是，对于劳动者而言，通过签订虚假的劳动合同并由挂靠单位缴纳社保来获取一定的挂靠报酬存在巨大的法律风险，有可能面临被撤销相关资质证书等严重的法律后果。对于用人单位而言，若被证实系通过支付“挂靠费”等方式违规获得某种不当利益的，则亦可能面临被撤销相关资质证书、罚款、停业整顿等不利法律后果。

三、法务问答

对依法必须进行招标的建设工程项目，在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同效力如何？

《中华人民共和国招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定对实现《中华人民共和国招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量具有重要意义。相比较上述法律法规，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，甚至签署了建设工程施工合同更是对《中华人民共和国招标投标法》更为严重的违反行为。因此，举轻以明重，应当认定当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该建设工程施工合同应为无效。招标人与投标人也将涉嫌串标，面临严重的法律处罚。

四、温馨提示

涉企保证金缓缴又出新政策

近日，工业和信息化部、国家发展和改革委员会、财政部联合印发了《关于对部分涉企保证金实施缓缴等政策的公告》（2022年22号），该公告要求：

　　关于农民工工资保证金：在2022年7月1日至9月30日施工企业暂缓存储农民工工资保证金政策到期后，鼓励各地区结合农民工工资支付保障实际情况，根据需要适当延长缓缴期限。

　　关于工程质量保证金：对在2022年10月1日至12月31日期间应缴纳的各类工程项目质量保证金，自应缴之日起缓缴一个季度。

　　全面推行保函（保险）替代现金保证金：对按规定允许保函（保险）替代的保证金项目，企业均可用金融机构、担保机构保函（保险）的方式缴纳，任何单位不得排斥、限制或拒绝。

本期撰稿

杭州萧宏建设环境集团有限公司

联系电话：0571-87391606