会员法讯第77期

一、法讯速递

       三部门发文：支持优质房企通过保函置换预售资金

      为支持优质房地产企业合理使用预售监管资金，防范化解房地产企业流动性风险，促进房地产市场平稳健康发展，2022年11月12日,中国银保监会、住房和城乡建设部、人民银行联合印发《关于商业银行出具保函置换预售监管资金有关工作的通知》（银保监办发〔2022〕104号）（以下简称《通知》），对以下几点作出明确规定：

      1.明确保函的额度和期限

      《通知》要求，保函仅可用于置换依法合规设立的预售资金监管账户的监管额度内资金。置换金额不得超过监管账户中确保项目竣工交付所需资金额度的30%，置换后的监管资金不得低于监管账户中确保项目竣工交付所需的资金额度的70%。

      2.明确商业银行开具保函置换预售监管资金的要求

      《通知》规定，监管评级4级及以下或资产规模低于5000亿元的商业银行不得开展保函置换预售监管资金业务。商业银行不得向作为本银行主要股东、控股股东或关联方的房地产企业出具保函置换预售监管资金。企业集团财务公司等非银行金融机构不得出具保函置换预售监管资金。

      3.明确保函使用方法

      房地产企业提供商业银行出具的保函，向住房和城乡建设部门请求释放预售资金监管账户相应额度资金的，监管账户行应配合住房和城乡建设部门做好必要的审核工作。住房和城乡建设部门研究同意后向监管账户行发出拨付指令。监管账户行根据住房和城乡建设部门拨付指令做好资金拨付，并等额减少账户管理额度。

      4.商业银行应做好业务风险防范

      商业银行在出具保函置换预售监管资金时，要参照开发贷款授信标准，选择经营稳健、财务状况良好的优质房地产企业。保函额度全额计入对房地产企业及其所属集团的统一授信额度。要通过保证金、房地产企业反担保以及其他增信措施，防范保函业务风险。一旦出现垫付，出函银行要及时向房地产企业采取追索措施，保全债权安全。

      5.明确房地产企业保函置换预售监管资金的用途

      房地产企业要按规定使用保函置换的预售监管资金，优先用于项目工程建设、偿还项目到期债务等，不得用于购置土地、新增其他投资、偿还股东借款等。房地产企业要按约定承担监管账户内的资金补足义务，确保项目建设资金充足。

二、以案释法

工抵房后未办理过户但已实际占有使用，是否足以排除房屋被强制执行？

●案例索引

       A建筑公司（以下简称A）与B房产公司（以下简称B），在2008年至2013年期间存在多个建筑工程施工合同，B拖欠A工程款累计约2000万元。2013年10月，A与B签订了7套商铺的《房屋认购合同》，B用该7套商铺抵偿工程款800万元。此后，A对7套商铺开始装修，筹备开办宾馆、超市，A后续取得经营宾馆超市所需要的营业执照、许可证、税务登记证等证照，于2014年5月正式营业。2015年5月开始，A按照物业公司要求定期缴纳物业费。双方工抵房后，A多次要求B协助办理7套商铺的房产证，B却一直以各种理由拖延，最后，A只收到税务局开具的不动产统一发票。

      2015年9月，B与C金融租赁公司（以下简称C）签订借款合同，B将7套商铺抵押给C。后因B无法归还C欠款，C起诉至法院并胜诉，C获得针对7套商铺抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款在合同约定的范围内优先受偿权。因B未按判决履行，C向法院申请强制执行。鉴于此，A向法院提出案外人执行异议之诉。

●法院观点

       本案7套商铺并未办理过户登记，依据《民法典》第二百零九条，法院认定 A对7套商铺不享有所有权。在法院查封前，若案外人与出卖人已经共同向不动产登记机构提交办理所有权转移登记申请且经登记机构受理，或者案外人因办理所有权转移登记与出卖人发生纠纷并已起诉或者申请仲裁，或者有其他合理客观理由的，可以认定为“非因案外人自身原因未办理过户登记”。A虽提交了B出具的说明，但并不能证明在7套商铺长期未能办理过户的情况下，A采取了前述有效措施主张权利。

      商品房消费者应为自然人，公司等法人代表着经营利益，涉案7套房屋系商铺非居住，涉案房屋经营宾馆、超市，故A并不属于生存权保护的对象。A在本案中所主张的以工程款抵房款方式购买案涉7套房屋的商品房买卖合同关系，与建设工程价款优先受偿权所属的建设工程施工合同法律关系并不属于同一法律关系，A对案涉7套房屋是否享有的建设工程价款优先受偿权未经确认，不能作为排除强制执行的依据。另外，因A、B之间仍有工程款债权未结算完毕，故不能认定A已经实际付清购房款。据此，法院认定针对A主张其对7套商铺享有的民事权益，并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，不足以排除强制执行，最终判决驳回A的诉讼请求。

●律师观点

在签订抵房协议时，协议中应明确约定若建设单位未按照协议约定期限交付或过户的，施工单位有权继续主张工程价款。同时，选定交房或过户的期限时，要充分考虑主张建设工程价款优先受权的期限，避免出现当施工单位能够主张工程款时已经丧失工程价款优先受偿权的情况。此外，工抵协议中应明确建设单位配合办理工抵房预告登记手续的义务。而在工抵房具备办理不动产权证条件时，施工单位应积极要求建设单位配合办理过户登记。在建设单位拒不配合办理的情况下，及时采取诉讼措施保障公司权利实现。

三、法务问答

       1.商品房工程承包人逾期完工，造成发包人赔偿购房人逾期交房违约金的，发包人能否向承包人主张赔偿？

      承包人逾期完工造成发包人赔偿购房人逾期交房违约金的，应当由承包人进行赔偿。建设工程施工合同中没有约定逾期完工违约金的，发包人实际赔付购房人逾期交房违约金后，发包人向承包人主张赔偿该部分损失的，应当支持。建设工程施工合同已经约定逾期完工违约金，但不足以填补发包人实际赔付购房人的逾期交房违约金时，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”的规定，发包人有权要求承包人承担超出逾期完工违约金部分的损失，请求增加违约金数额应以发包人实际损失额为限。

       需要注意的是，逾期交房违约金是发包人与购房者之间的约定，如果约定的赔偿比例明显过高，需要进行综合考量后，酌情予以认定。

四、温馨提示

       浙江在建设工程企业资质服务上又有新措施

        2022年12月5日，浙江省住建厅发布《关于建设工程企业资质有关事宜的通知》（浙建建函〔2022〕418号），进一步优化建筑市场营商环境，减轻企业负担，激发市场主体活力。

       根据通知，省住建厅核准的工程勘察、工程设计、建筑业、工程监理企业资质和设区市建设部门核准的建筑业企业资质，资质证书有效期于2023年12月30日前期满的，统一延期至2023年12月31日。企业无需申请，可在浙江政务服务网自行下载延期后的电子证书。

      通知明确，凡具有法人资格的企业，通过浙江政务服务网可直接申请或通过升级申请施工总承包、专业承包二级资质。申请时，企业资产和技术负责人经历、职称或执业资格等条件需满足《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）规定的相应类别二级资质标准要求，注册建造师、职称人员、技术工人、技术负责人（或注册建造师）个人业绩、技术装备等其他指标需满足相应类别三级资质标准要求。企业申请升级的，应满足现行二级资质标准要求。

      通知提醒，企业申请上述建筑业企业资质前，需将注册建造师、职称人员、技术工人、技术负责人（或注册建造师）及个人业绩等信息录入“浙江省建筑市场监管公共服务系统”，供浙江政务服务网提取使用。

      通知要求，自发文之日起，技术负责人（或注册建造师）个人业绩全部按照属地核查原则审核入库，项目所在地建设主管部门负责审核属地个人业绩真实性，将个人业绩审核表上传至监管服务系统；企业注册所在地建设主管部门负责发函核实省外个人业绩真实性，将省外回函上传至监管服务系统；涉及专业厅局相关资质的技术负责人个人业绩，由专业厅局负责审核并将个人业绩审核表上传至监管公共服务系统。

本期撰稿

绿城装饰集团法务管理组

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