会员法讯第80期

一、法讯速递

住建部：城市建成区内严控新建自建房

3月28日，住建部等15部门联合发布《关于加强经营性自建房安全管理的通知》（以下简称《通知》）。其中明确，各地需加强经营性自建房安全管理，城市建成区范围内严格控制新建自建房。

《通知》明确，在加强既有经营性自建房安全管理方面，故意隐瞒房屋安全状况、使用存在安全隐患房屋作为经营场所导致安全事故的，以及危及公共安全且拒不整改的，将被依法追究法律责任。

同时，各地要聚焦3层及以上、人员密集、违规改扩建等容易造成重大安全事故的经营性自建房，组织相关部门单位开展安全巡查，对存在结构倒塌风险、危及公共安全的，要立即采取停止使用、临时封闭、人员撤离等管控措施，该拆除的依法拆除。

在新增经营性自建房监管方面，《通知》明确，城市建成区范围内严格控制新建自建房。城乡新建经营性自建房应当依法办理用地、规划、建设等环节审批手续，经竣工验收合格后方可交付使用。对于转为经营用途的自建房，产权人或使用人在办理相关经营许可、开展经营活动前，应当依法依规取得房屋安全鉴定合格证明。

在健全房屋安全管理体制机制方面，根据《通知》，各地要加强房屋安全鉴定管理，依法严厉打击出具虚假报告等行为，维护群众利益。鉴定机构应对报告真实性和准确性负责，不得以局部安全鉴定代替整栋房屋安全鉴定。

二、以案释法

建设工程施工中，在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？

●案例索引

（2021）最高法民申5114号 （2020）黔民终1092号

本案工程重庆德感公司作为总包方，因该公司资金短缺而引进北京申安公司，并由盘州市人民政府、盘南管委会、北京申安公司及重庆德感公司签订系列合同，对工程发包主体、权利义务关系及工程回购权益等事项进行了变更。根据上述系列合同约定，工程的发包方变更为贵州申安公司，重庆德感公司仍作为工程的总承包主体。重庆德感公司在承建本案工程的过程中，与凯维齐签订《工程项目内部承包经营合同》，约定凯维齐作为重庆德感公司职工，自愿作为工程项目的内部承包人经营工程项目。凯维齐向一审法院起诉请求判决：1.判令盘南管委会立即支付工程款128756434.17元及利息；2.判令盘南管委会立即返还保证金2000万元及利息；3.诉讼费用由盘南管委会负担。

一审法院根据本案各方当事人之间的系列合同约定及既有诉讼所固定的事实，认为盘南管委会不负有向凯维齐支付本案工程款、保证金等款项的义务，判决驳回凯维齐的诉讼请求；凯维齐不服上诉，二审裁定：一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民初102号民事判决；二、驳回凯维齐的起诉。凯维齐不服判决申请再审，最高法院裁定驳回凯维齐的再审申请。

法院观点

贵州高院二审认为凯维齐不具有本案原告诉讼主体资格。虽然《工程项目内部承包经营合同》约定凯维齐是合同项目的经济责任人，但从现有证据来看，该经营合同是否实际履行、凯维齐系实际施工人的依据不足，凯维齐未提交证据证明其已经履行了实际出资、组织人员、机械进行案涉工程施工的事实。同时，交纳保证金、签订合同、与施工班组进行结算等事宜均是以重庆德感公司的名义进行，数份法院生效判决亦认定重庆德感公司应就案涉工程引发的多起纠纷向案外人承担相应款项的支付责任，故在根据现有证据无法认定凯维齐系案涉工程实际施工人的情况下，凯维齐与本案不具有直接利害关系，不具有原告主体资格。

最高法院再审认为，二审认定凯维齐不是实际施工人并不缺乏事实和法律依据。实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。

本案凯维齐作为委托人，以重庆德感公司名义与盘南管委会在前期签订了数份案涉工程合同，结合《工程项目内部承包经营合同》内容，其与重庆德感公司形成了挂靠关系，但凯维齐又通过违法分包或肢解分包等方式，将案涉工程交由他人实际施工。在2015年12月案涉项目引进贵州申安公司作为投资主体后，凯维齐并未再以重庆德感公司代理人身份参与合同签订。大量的另案诉讼生效法律文书表明，案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位实际施工人，凯维齐主张其为唯一实际施工人缺乏事实依据，反而印证其实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条（现为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，以下简称《建工解释（一）》）规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。另外，凯维齐提交的“新证据”银行流水并未显示款项往来主体，更无法证明款项直接用于案涉工程，故不能推翻二审裁定。

 律师观点

突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

《建工解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。

该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，根据上述观点，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

三、法务问答

问：实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

答：建设工程价款优先受偿权，是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖并优先受偿的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

四、温馨贴示

浙江省住建厅发布提示明确建设工程企业重组、合并、分立办理资质核定

近日，浙江省住建厅发布提示，2023年3月1日起，进一步规范核准（含审批权限下放至杭州市建委）的建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定事项办理，持续优化营商环境。有关要求提示包括五个方面：

一、重组、合并、分立及跨省变更后的企业，需按资质标准要求考核企业净资产、厂房和技术装备等内容，要求真实有效，其中净资产对照企业的财务报表、工商实收资本予以确认。

二、工程勘察、设计、监理企业资质需按相对应类别等级资质标准要求考核技术负责人、注册人员、非注册人员及人员业绩等内容；建筑业企业需按相应类别等级资质标准要求考核技术负责人经历、职称或执业资格等条件，并按相应类别最低等级资质标准要求，考核注册建造师、职称人员、技术工人、技术负责人（或注册建造师）个人业绩等内容。技术负责人业绩相关要求参照浙建建函〔2022〕418号文件执行。上述人员应由聘用企业依法缴纳社会保险。

三、涉及跨省的建设工程企业重组、合并、分立后申请浙江省住建厅审批的资质重新核定，需经资质（工程勘察、设计资质除外）转出企业所在地省级住房城乡建设行政主管部门同意并出具书面意见，且须通过机要邮寄或者传真送达。

四、企业通过重组、合并、分立及跨省变更方式取得建设工程企业资质后，需完成过一项以上对应资质类别项目，才能在省内再次通过重组、合并、分立等形式转移该项资质。

五、企业通过重组、合并、分立等情况获得施工总承包一级及以上资质或工程设计甲级及以上资质的，需完成一项以上相应资质等级项目业绩后，才能直接申请与主营业务相对应的专业工程类别甲级工程监理企业资质。

本期撰稿

浙江省建设装饰集团有限公司

联系人：蒋帅都

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