会员法讯第93期

一、法讯速递

国家发改委、住建部等8部门联合印发《招标投标领域公平竞争审查规则》（国家发展改革委令第16号），自2024年5月1日起施行。

国家发改委、工信部、住建部、交通运输部、水利部、农业农村部、商务部、市场监督管理总局八部门印发《招投标领域公平竞争审查规则》（下文简称《规则》），于2024年1月31日第8次委务会议审议通过，自2024年5月1日起施行。该《规则》旨在破除地方保护和行政垄断，构建全国统一大市场，优化招投标领域营商环境，有效帮助解决企业“招标难、中标难”的问题。核心内容有三：

1.政策制定机关应当落实全国统一的市场准入条件

《规则》第六条  政策制定机关应当落实全国统一的市场准入条件，对经营主体参与投标活动，不得制定以下政策：

（一）对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务，要求经营主体在参与投标活动前取得行政许可；

（二）要求经营主体在本地区设立分支机构、缴纳税收社保或者与本地区经营主体组成联合体；

（三）要求经营主体取得本地区业绩或者奖项；

（四）要求经营主体取得培训合格证、上岗证等特定地区或者特定行业组织颁发的相关证书；

（五）要求经营主体取得特定行业组织成员身份；

（六）以其他不合理条件限制经营主体参与投标的政策措施。

2.招标人自主确定中标人，尊重和保障招标人的定标权

《规则》第八条  政策制定机关制定定标相关政策措施，应当尊重和保障招标人定标权，落实招标人定标主体责任，不得制定以下政策措施：

（一）为招标人指定定标方法；

（二）为招标人指定定标单位或者定标人员；

（三）将定标权交由招标人或者其授权的评标委员会以外的其他单位或者人员使用；

（四）规定直接以抽签、摇号、抓阄等方式确定合格投标人、中标候选人或者中标人；

（五）以其他不合理条件限制招标人定标权的政策措施。

3.统一信用评价标准，不能利用信用评价变相设置招投标交易壁垒

《规则》第九条  政策制定机关可以通过组织开展信用评价引导经营主体诚信守法参与招标投标活动，并可以制定实施相应政策措施鼓励经营主体应用信用评价结果，但应当平等对待不同地区、所有制形式的经营主体，依法保障经营主体自主权，不得制定以下政策措施：

（一）在信用信息记录、归集、共享等方面对不同地区或者所有制形式的经营主体作出区别规定；

（二）对不同地区或者所有制形式经营主体的资质、资格、业绩等采用不同信用评价标准；

（三）根据经营主体的所在地区或者所有制形式采取差异化的信用监管措施；

（四）没有法定依据，限制经营主体参与使用信用评价结果的自主权；

（五）其他排除限制竞争或者损害经营主体合法权益的政策措施。

二、以案释法

法院在认定建设工程价款优先受偿权时，会考虑价款支付期限因发包人和承包人协商一致延长的影响。

案情介绍

2012年9月及2016年4月，A公司作为发包人、B公司作为承包人分别签订两份《建设工程施工合同》。2018年1月，工程竣工验收合格并交付A公司使用，2018年8月，A公司作为借款人、C银行作为贷款人签订《借款合同》及《借款抵押合同》，A公司以涉案工程所涉房屋及国有土地使用权作为抵押担保。2020年1月19日，A公司与B公司就涉案工程签订《结算协议》，确认应付工程款金额及支付时间。后A公司未按照结算协议约定向B公司付款。2021年5月，B公司、A公司达成调解协议，延长了付款时间。达成前述调解协议之后，B公司、A公司作为申请人向法院提出《司法确认申请书》。法院经审查后作出民事裁定书，确认B公司与A公司于2021年5月达成的调解协议有效。后A公司未能按照调解协议以及民事裁定书履行，B公司申请强制执行。2022年4月B公司向法院起诉请求确认其就涉案工程剩余工程价款对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

法院裁判

法院认为：从双方签订结算协议书、调解协议书的过程以及两份协议的内容来看，B公司一直积极主张权利，两份协议中所约定工程价款本金总额未发生变化，仅对于付款时间进行了调整，且调整时间亦在合理范围内。调解协议书中虽约定了55万元违约金，但B公司并未就违约金主张享有优先受偿权。上述协议系双方真实意思表示，且已经法院生效裁定书确认有效，结合上述协议形成的过程、协议内容、协议约定延长付款时间的长度来看，不存在恶意串通情形，应属合法有效。B公司于2022年4月24日向一审法院提起诉讼，要求行使建设工程价款优先受偿权并未超过十八个月法定期限，故判决确认B公司就涉案工程享有优先受偿权。

律师观点

《民法典》第八百零七条规定，承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对于工程价款更有保障地受偿的权利。确立上述制度的原因在于抵押权人等其他债权人通过建筑物价值得以受偿有赖于承包人的建设投入，且如果承包人无法受偿，其背后的建筑工人劳务费将无法受偿，分包商、供应商、租赁商的费用亦将无法受偿，这将引起一系列连锁反应。因此，在认定优先受偿权的行使期限时，不能不合理限制承包人的权利，而应当尊重双方之间关于工程价款期限的约定。双方另行签订关于付款时间的协议，实际上系对工程价款数额和付款时间进行了变更，除属于法律规定的合同无效情形外，应当认定有效，即应付款之日应以另行约定日期为准。但为避免发包人与承包人恶意串通，导致损害银行等其他债权人利益，法院亦应主动审理双方的主观意愿及是否存在损害第三人利益的情形，如确系一方原因，导致付款条件不能成就，双方协商一致另行确定了付款时间，不存在恶意损害第三人利益的情形，应认定对付款时间的重新约定有效，优先受偿权行使的起算时间以协议确定的付款时间为准。

三、法务问答

1.建设工程施工中的承包人垫资款能否优先受偿？

答：最高院民一庭对垫资款优先受偿问题持谨慎的否定态度：一是涉及垫资施工的法律法规以及配套制度并不成熟完善；二是承包人对发包人欠付的工程价款可就建设工程折价、拍卖的价款优先受偿，足以保障承包人的利益，无需再设置规则另行保障垫资款；三是实践中比较复杂，一些承发包双方以垫资为名，行借贷之实，此时的垫资款项与其他普通债权款项性质相同，不具有优先受偿性。但另外一种观点认为垫资款如若是承包人对建设工程的实际支出，该项垫资确实物化成建设工程的实体，则可属于优先受偿的范围。

2.实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可知，实际施工人在一定条件下能突破合同相对性而向发包人主张支付价款的权利。那么实际施工人可否依据上述规定获得承包人享有的建设工程价款优先受偿权？

最高人民法院民一庭第21次法官会议讨论认为，只有和发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有价款优先受偿权，实际施工人并不在权利主体之列，不应该享有价款优先受偿权。同时，建设工程价款优先受偿权优先于普通债权以及诸如抵押、质押等担保物权，是一种法定权利，它的享有以及行使要有法律的明文规定，现行法律、司法解释并未赋予实际施工人本项权利。

但是也有支持实际施工人有权就建设工程价款优先受偿的权利的观点。支持者认为该项权利的设立在于保障工人的收入，在承包人和实际施工人发生主体分离的情况下，需要以谁是实际承包人来确定建设工程价款优先受偿权的归属。只有和工人利益密切相关的施工主体才可被视为立法所希望保护的承包人，只有实际施工人能享有建设工程价款优先受偿权才可以为工人劳动权利提供充分保障。

四、温馨贴士

承包人有以下情形会丧失建设工程价款优先受偿权

1.承包人未在法定期限内行使则丧失建设工程价款优先权。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称解释一）第41条规定承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

2.承包人编造工程款已经支付的虚假表象则丧失建设工程价款优先权。解释一第36条规定承包人根据《民法典》第807条规定享有的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。但是在实践中，承包人如若向发包人的贷款银行作出虚假表示，欺骗银行工程款已支付从而获得贷款发放，那么承包人在损害发生的范围内丧失建设工程价款优先受偿权。

3.承包人承诺放弃工程价款优先受偿权，如若此承诺不损害建筑工人利益则丧失建设工程价款优先受偿权。解释一第42条规定发包人与承包人约定放弃或者限制工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。承包人放弃建设工程价款优先受偿权的行为有效与否，关键在于该行为是否会导致建筑工人利益受损，若不损害工人合法利益且无其他无效情形，该放弃行为有效，承包人丧失建设工程价款优先受偿权。

同时提醒：因违章建筑不宜折价、拍卖，所以承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。

本期撰稿

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