会员法讯（第八期）

     一、法讯速递

全国人民代表大会发布《中华人民共和国民法总则》

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》，自2017年10月1日起正式施行。从1986年的民法通则到如今的民法总则，一字之变，背后却是立法理念、精神的变化和制度的创新发展。

民法总则的制度创新主要体现在以下几个方面：(1)增加了绿色环保为基本原则；(2)加大了对自然人的民事保护力度，明确了胎儿的民事权利能力，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人等；（3）对法人重新进行了分类，分为营利法人、非营利法人、特别法人三类，政府机关、村委会、居委会为特别法人；(4)对民事权利的法律保护更加严谨周密，自然人的个人信息受法律保护，虚拟财产受法律保护；(5)规范完善了代理行为，新增加了同时代理、转代理、表见代理、代理终止等；（6）延长了诉讼时效，有利于加大司法保护力度，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

二、以案释法

固定总价合同中涉及未完工程的工程价款鉴定方法，在审判实践中可以结合案件事实及双方违约情形，按定额结算。

裁判要旨

合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，承包人实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程，计价方式贯彻了多个形象进度的综合平衡的报价原则。因此涉及法律适用和确定鉴定方法时，尚需要结合案件的具体情况和其他证据加以综合审查判断。

案例索引

最高人民法院（2014）民一终字第69号“方升公司起诉隆豪公司建设工程施工合同纠纷案”。

基本案情

2011年9月1日，隆豪公司与方升公司签订《建设工程施工合同》约定：由方升公司为隆豪公司建设施工海南藏文化产业创意园商业广场工程，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元／㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约6835万元。2012年6月，方升公司在未完成全部工程的情况下，双方发生纠纷，隆豪公司提出解除合同，之后双方解除合同，方升公司撤场。已完工程价款如何确定的问题成为争议焦点之一。

法院观点

最高人民法院审理认为：根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。

通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价，按照该种计算方式隆豪公司应支付的全部工程价款大致为5924万元；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价，按照该种计算方式隆豪公司应支付的全部工程价款大致为8313万元；三是依据政府部门发布的定额进行计价，按照该种计算方式隆豪公司应支付的全部工程价款大致为6875万元。在本案中，按照第一种计价方式，计价结果远远低于当事人双方签订的建设工程施工合同约定的价款6835万元，至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。按照第二种计价方式则远远高于当事人双方签订的建设施工合同约定的价款6835万元，两者相差1478万元，此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。上述两种方式忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向，而按照第三种计算方式得出的工程造价则与合同价更为接近，更符合双方的意思表示。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。

律师观点

对于固定总价合同中涉及未完工程的工程价款鉴定方法，我国目前没有明确的法律规定及相关司法解释，但部分地方司法文件对此已有规定，可以作为参考，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用；‘按比例折算’的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”除此之外，《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15条也有类似规定。但结合本案来看，最高院的判决与上述地方性意见均不同，而是通过综合考虑案件实际履行情况、注重双方当事人的过错程度和司法判决的价值取向等因素，做出了上述判决。

三、法务问答

问：诉讼时效中止和中断有什么区别？

答：诉讼时效中止和中断的区别主要在于发生事由、发生时间、法律效果三个方面。

诉讼时效中止：是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

诉讼时效中断：根据《民法通则》规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

1.发生事由不同。前者因不可抗力或者其他障碍导致不能行使请求权而引起，后者因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而引起。

2.发生时间不同。前者在诉讼时效期间的最后6个月内，后者在整个诉讼时效过程中。

3.法律效果不同。前者从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算，后者诉讼时效重新计算。

四、温馨贴士

政府投资项目不一定以审计结论作为结算依据。

政府投资项目是否以审计结论作为结算依据，应当根据合同约定。《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。合同中未明确约定以审计结论作为结算依据的，则不以审计结论结算工程价款，双方按照合同中的价款结算原则与方法进行结算。

 本期撰稿

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