会员法讯第十八期

    一、法讯速递

1.行政诉讼法司法解释发布

2018年2月8日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释［2018］1号，下称新行诉解释）公布施行，全文分为十三个部分，共163条。与此同时，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》以及2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》废止。新行诉解释是在党的十九大胜利召开、继民事诉讼法司法解释通过后，最高人民法院通过的又一部诉讼法的全面司法解释，将对保障人民合法权益、推进法治政府建设、推动行政审判工作健康发展产生重要而深远的影响。

2.浙江省商品房买卖合同更新，装修、车位、解除合同有新变化

近日，省建设厅会同省工商局修订了新版《浙江省商品房买卖合同示范文本》，将于2018年3月15日起施行。

由于商品房交易形式日趋复杂多样，特别是商品房预售、交付、房屋质量和违约、车位销售等方面出现一些亟需研究解决的新情况、新问题，旧的示范文本已经不能满足实际需要。另一方面，《物权法》、《城市房地产管理法》、《物业管理条例》、《房屋登记办法》和《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》等法律法规相继施行，以及我省住宅全装修工作全面铺开，省建设厅会同省工商局修订了新版示范合同进行有效对接，装修、车位、解除合同等规定有了新变化。

二、以案释法

合同无效，是否能收取“管理费”？

案例索引

因申强公司系外地建筑施工企业且建筑资质较低，无法直接参与湖州某公司的某安置房工程招投标项目。为此，由旭昱公司出面参与了项目招投标。旭昱公司中标后，旭昱公司与业主签订了《建设工程施工合同》一份，约定由旭昱公司承建安置房工程，合同价款为41476699元。之后旭昱公司与申强公司签订了关于涉案工程的内部承包协议一份，约定旭昱公司将上述工程委派申强公司进行施工，实行包工包料，由申强公司全面完成施工合同的规定内容，申强公司按工程开票价的1.2%上交管理费。施工过程中，由于部分民工讨要工资阻碍施工而引发群体性事件，致使工程停工。之后，申强公司撤离了施工现场，旭昱公司进场直接接管工程进行施工，各施工班组均与旭昱公司直接建立了承包施工关系。申强公司以工程被旭昱公司抢占为由向法院起诉，请求法院确认申强公司、旭昱公司签订转包合同无效并判令旭昱公司支付欠付工程款、返还履约保证金及代付民工工资保证金并赔偿其停工损失。对此，旭昱公司提起反诉，并在答辩时提出申强公司应向旭昱公司支付税金及管理费。

法院观点

对于涉案合同性质和效力，法院认为旭昱公司与申强公司之间法律关系的实质应为申强公司借用旭昱公司的资质参与招投标并进行建筑施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，双方间的内部承包协议应属无效合同。

对于申强公司是否应承担7.2%的税金及管理费，法院认为，双方内部承包协议约定，申强公司应向旭昱公司支付开具税务发票而产生的税金和1.2%的管理费。合同履行过程中，旭昱公司实际也派员参与了工程有关事项的管理，尤其是2011年8月27日至2011年11月15日期间，旭昱公司派员代管和监管了本案工程；前期支付的款项中，旭昱公司也实际按上述标准收取了费用，申强公司也无异议。申强公司在庭审中也承认在工程款结算时应当支付共计7.2%的税金及管理费。故申强公司的完成的工程造价为19443164元，应计取的税金及管理费用为1399907.81元。

律师观点

在司法实践中，对于无效承包合同中所涉及的管理费，法院往往会根据实际情况，审查当事人是否真正参与工程，是否投入了相应的人力物力，参考无效合同的约定，综合考量后对管理费进行不予认可、或部分、全部的认可。这也是法院根据公平原则，考虑在不影响建筑工程质量的前提下，有利于平衡双方当事人之间的利益关系，弱化双方矛盾，从而取得更好的社会效果。

    三、法务问答

    问：工程建设项目中，总承包商在选择分包商时是否必须进行招标？

目前，我国《招标投标法》未对分包项目的采购方式作出具体规定。但是，《招标投标法实施条例》规定，以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

问：以暂估价形式包括在总承包范围内的货物或专业工程，应当由谁组织招标？

暂估价是发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备以及专业工程的金额。关于以暂估价形式存在的货物或专业工程应当由谁组织招标，《招标投标法》及《招标投标法实施条例》未对其作出具体规定。但是，根据部门规章和规范性文件，该批货物或专业工程应当由总承包单位和招标人共同依法组织招标。如《工程建设项目货物招标投标办法》规定，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500 -2013）也对此作了类似规定。

四、温馨提示

2月起，增值税一般纳税人将由审批制改为登记制

国家税务总局公布了《增值税一般纳税人登记管理办法》，自2018年2月1日起施行。国家税务总局相关负责人表示，与之前的《增值税一般纳税人认定管理办法》相比，此次新公布的《办法》在内容上主要有以下变化：

在取消行政审批方面，《办法》中取消了税务机关审批环节，将审批制改为登记制，主管税务机关在对纳税人递交的登记资料信息进行核对确认后，纳税人即可成为一般纳税人。

在简化办事程序方面，一是简化了办理登记所需的资料，由原来的六项减少为两项，纳税人只需携带税务登记证件、填写登记表格，就可以办理一般纳税人登记事项。二是简化税务机关办事流程，取消了实地核实环节，对符合登记要求的，一般予以当场办结。

在适应税制改革方面，随着营改增的全面深入推进，销售服务、无形资产和不动产已全部纳入增值税应税范围，试点纳税人与原增值税纳税人在销售额标准、可不登记范围等方面存在政策差异。因此《办法》中涉及政策差异的条款内容未列举明细规定，以“财政部、国家税务总局规定”“按照政策规定”概括。   

本期撰稿

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